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2. A proposta não se confunde com o seu aspecto estritamente numérico. Proposta é um ato jurídico praticado pela empresa licitante para a produção de certos efeitos previstos em lei (notadamente a adjudicação do objeto em seu favor). Como ato jurídico, a proposta tem sua existência e sua validade condicionadas a certos pressupostos e requisitos (art. 104 do Código Civil). Nesse contexto, a inabilitação ou desclassificação da licitante vencedora contamina a proposta, impedindo que seja empregada como parâmetro para a verificação do empate ficto.

3. Nesse contexto, caso a 1ª colocada seja inabilitada ou desclassificada, produz-se uma nova ordem de classificação entre os licitantes remanescentes, garantindo-se à microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem colocada a oportunidade de oferecer, no prazo do art. 45, § 3º, da Lei Complementar 123/2006, proposta de valor inferior àquele apresentado pela 2ª colocada (agora 1ª colocada), desde que caracterizado o empate ficto entre as duas licitantes, na forma do art. 44, § 2º, da Lei Complementar 123/2006.

4. Idealmente, o edital deve ser claro a respeito do rito indicado no item 3, em homenagem aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (art. 3º da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993; art. 5º da Lei 15.608, de 16 de agosto de 2007). Não havendo previsão editalícia específica, recomenda-se que o próprio pregoeiro alerte os licitantes sobre a regra de desempate ao início da sessão, como forma de garantir a segurança jurídica do certame.

5. Esta Orientação Administrativa substitui a Orientação Administrativa nº 43/PGE aprovada pela Resolução nº 184/2020-PGE.